«HAY UN PRECEDENTE, SEÑOR JUEZ.» LO DECIMOS COMO QUIEN CITA UN ARTÍCULO DEL CÓDIGO. ¿ES LO MISMO?
Esta semana leí un artículo que me dejó pensando, y quiero compartirles por qué.
1. Les cuento algo que hacemos todos.
Llegamos a la audiencia, tenemos una sentencia de la Corte que nos favorece y la soltamos con toda la seguridad del mundo: "hay un precedente". Lo decimos con el mismo tono con el que citamos el COGEP o el COIP. Como si fuera lo mismo.
Yo nunca me había hecho la pregunta de fondo. ¿Qué clase de cosa es eso que estoy citando? ¿Es Derecho, en el mismo sentido en que lo es una ley? ¿O es otra cosa?
Esa es la pregunta de un artículo que salió este año en Doxa: Álvaro Núñez Vaquero, "¿Son las rationes decidendi normas válidas?", Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 50, 2026, pp. 47 a 74.
No es un texto fácil. Aquí va lo que yo saqué de él, traducido a lo que nos sirve en la práctica.
2. PRIMERO, DE QUÉ HABLAMOS?
Un precedente no es toda la sentencia. El autor lo dice de manera clara: "Los precedentes no son más que un subconjunto de las sentencias" (p. 48).
¿Qué sentencias entran en ese subconjunto? Las que crean algo:
"Los precedentes son el resultado de decisiones jurisdiccionales que contienen, al menos, una norma general (ratio decidendi) que innova el ordenamiento, esto es, no idéntica con alguna norma que ya sea derecho vigente."Núñez Vaquero, ob. cit., p. 48.
Nuestra Corte Constitucional dice lo mismo con otras palabras. Para que haya precedente en sentido estricto, la regla que decide el caso tiene que haber sido "elaborada interpretativamente por el decisor y no meramente tomada del Derecho preexistente" (sentencia 109-11-IS/20, párr. 24). Y Josep Aguiló, en un texto que la propia Corte publicó, agrega que sin caso difícil tampoco hay precedente: "La mera aplicación de reglas preexistentes a la decisión cuya aplicación no haya sido problematizada no puede constituir jamás un precedente judicial" (Prontuario, p. 27).
La sentencia que repite una regla anterior y la aplica a un caso no es el precedente. La que la creó, sí lo es. Cuando cite, busque esa primera.
Y lo que importa de un precedente no está donde solemos buscarlo. La norma que podría vincular a otros jueces no está en el "resuelve":
"las normas que podrían resultar obligatorias o vinculantes (rationes decidendi) están contenidas en la parte justificativa de la decisión."Núñez Vaquero, ob. cit., p. 49.
Esto a mí me corrigió un hábito. Cuántas veces copiamos la parte resolutiva de una sentencia y la pegamos en un escrito como si ahí estuviera la regla. Lo que vincula es la regla general que el tribunal usó para justificar su decisión. Esa es la ratio decidendi. Si no la identifica, no ha citado un precedente. Ha citado un caso.
Y un detalle que me sorprendió. Ni siquiera basta con que la sentencia se llame a sí misma precedente. La Corte revisó una sentencia suya que decía crear reglas de precedente y concluyó que no las creaba, porque esas reglas estaban fuera de lo que el caso decidía. Fueron "denominados como tal", dijo, y eso no alcanza (sentencia 446-19-EP/24, párr. 30).
3. "PERSUASIVO" NO ES UN GRADO DE OBLIGACIÓN
Aquí el artículo me hizo repensar algo que repetimos mucho: que hay precedentes obligatorios y otros "meramente persuasivos", como si fueran dos puntos de una misma escala.
El autor lo desarma con una observación simple:
"la persuasividad parece referirse a un estado mental de los jueces respecto de su aprobación (o la falta de aquella) en relación con su contenido."Núñez Vaquero, ob. cit., p. 50.
Que un precedente convenza a un juez dice algo del juez. No dice nada de la fuerza jurídica del precedente. Puede haber un precedente vinculante que a un juez no lo convence en absoluto, y uno que lo convence muchísimo y no lo vincula para nada (p. 50).
Y propone cambiar la palabra. Mejor que "obligatorio", dice, es hablar de precedente vinculante, porque cuando un juez se aparta de él la consecuencia típica no es una sanción para el juez. Es la invalidez de su decisión:
"Si una decisión posterior no sigue o ignora un precedente, la consecuencia (...) será la nulidad de la decisión jurisdiccional. Así las cosas, resulta mejor hablar de precedentes vinculantes que de precedentes obligatorios."Núñez Vaquero, ob. cit., p. 51.
Para el defensor esto es oro. Si el juez ignoró un precedente vinculante, lo que usted pide no es que lo sancionen. Pide que se anule lo que decidió.
4. LAS DOS LECTURAS SOBRE LA RATIO.
Ahora el centro del artículo. El autor plantea dos maneras de entender qué pasa cuando un tribunal crea un precedente, y las resume desde el inicio (p. 47).
Primera lectura: la ratio entra al Derecho.
El precedente crea una norma nueva que pasa a formar parte del ordenamiento, igual que una ley. Aquí "válida" tiene un sentido preciso: "afirmar que una norma es válida quiere decir únicamente que forma parte de un conjunto normativo al que llamamos Derecho" (p. 55). Si es así, el caso queda resuelto para todos, y la ratio convive con las demás normas, con todas las preguntas de jerarquía que eso trae.
Segunda lectura: la ratio no entra al Derecho.
Lo que cambia es otra cosa: la vara con la que se mide la sentencia del juez siguiente. Seguir el precedente basta para que su decisión esté justificada. Apartarse no la vuelve inválida de manera automática. En palabras del autor, el precedente funciona como "un criterio para evaluar la corrección de las decisiones jurisdiccionales, reduciendo la indeterminación, pero sin eliminarla" (p. 47).
La segunda lectura explica algo que vemos todos los días en el civil law: jueces que citan sentencias de otros tribunales que no los vinculan, y que no por eso están haciendo un adorno. El autor critica la idea contraria, la de que esas citas serían "meramente ritual" y "no aporta nada a la justificación de la decisión" (p. 52).
5. ¿POR QUÉ IMPORTA CUÁL ELEGIMOS?
Porque cambia quién puede tocar esa norma.
Si la ratio entra al Derecho, el legislador podría derogarla. Si no entra, el legislador no la alcanza, y solo otro tribunal podría dejarla sin efecto. El autor saca la consecuencia política:
"los órganos jurisdiccionales tendrían un poder no controlado para dictar normas, puesto que el legislador no podría derogarlas al no formar parte del ordenamiento jurídico."Núñez Vaquero, ob. cit., p. 71.
Esto ya no es teoría del Derecho para la biblioteca. Es separación de poderes.
6. ¿Y EN EL ECUADOR?
Aquí viene mi parte, y la ofrezco como lectura personal, porque el autor escribe pensando sobre todo en el civil law europeo. Él mismo advierte que la respuesta "depende, en realidad, de lo que prevea cada ordenamiento jurídico" (p. 71).
Primero, lo que dicen nuestras normas.
La Corte Nacional:
"Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, obligarán a remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que ésta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o sí ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria."Constitución de la República del Ecuador, art. 185.
La Corte Constitucional:
La Constitución le da la última palabra en la interpretación constitucional y dice de sus decisiones que "tendrán carácter vinculante" (art. 436, numeral 1). Le encarga además "expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante" en acciones de protección, hábeas corpus, hábeas data y demás procesos constitucionales (art. 436, numeral 6). Y la LOGJCC lo desarrolla así:
"Los parámetros interpretativos de la Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia."Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, art. 2, numeral 3.
Y la misma ley, en otro artículo, dice que ese precedente "será obligatorio y vinculante" (LOGJCC, art. 187). Las dos palabras juntas. Justo las dos que el autor pide distinguir.
Ahora apliquemos los indicios que el propio artículo propone para saber si una ratio entró o no al Derecho:
"Si se considera que la ratio decidendi puede ser derogada y no solamente anulada, entonces es que la norma ha entrado a formar parte del ordenamiento; si se anula una decisión que no sigue un precedente, o se establece un reproche por no haber aplicado correctamente el derecho al no haber dado cumplimiento a una ratio (...), la ratio se habrá incorporado al ordenamiento."Núñez Vaquero, ob. cit., p. 72.
Miren nuestro COGEP. La casación procede por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación "de normas de derecho sustantivo, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios", siempre que hayan sido determinantes en la decisión (art. 268, numeral 5). El Código pone el precedente en la misma lista que las normas, y permite casar la sentencia que lo aplica mal. Eso es exactamente un reproche por no haber aplicado correctamente el derecho.
Con el test del autor en la mano, el precedente obligatorio de la Corte Nacional parece comportarse como Derecho.
Con la Corte Constitucional el indicio es todavía más claro. Ella misma ha dicho que no aplicar uno de sus precedentes ya es, por sí solo, un problema de derechos:
"la inobservancia de un precedente constitucional por parte de las y los operadores de justicia constituye en sí misma una afectación a preceptos constitucionales susceptible de ser examinada a la luz del derecho a la seguridad jurídica."Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 1797-18-EP/20, párr. 45.
En ese caso dejó sin efecto la sentencia de casación. Anulación por no seguir un precedente. El indicio del autor, cumplido al pie de la letra.
Y aquí me llevé la sorpresa de todo este hilo. Cuando empecé a escribirlo pensaba que la pregunta del artículo estaba abierta en el Ecuador. Nuestra Corte ya la había contestado, y en voz alta:
"la Corte Constitucional al interpretar la Constitución al decidir cada caso crea normas jurisprudenciales que se ubican al mismo nivel que la Constitución."Sentencia 001-16-PJO-CC, párr. 25.
Normas, y de rango constitucional. Es casi la hipótesis que el autor considera plausible para los tribunales constitucionales: que sus rationes "sean consideradas como normas válidas (y de rango jerárquico constitucional)" (p. 72).
¿Y el otro indicio, la derogación? Ahí la Corte también habló, y su respuesta se sale del esquema del artículo:
"tales precedentes constituyen normas jurídicas que pueden ser revertidas por la propia Corte Constitucional (...) son un tipo de norma jurídica de distinta naturaleza que las normas provenientes de actos prescriptivos, como los reglamentos, las leyes o la Constitución. Solo respecto de este segundo tipo de norma tiene sentido hablar de derogatoria: lo que se deroga es el acto preceptivo que puso en vigencia la norma."Sentencia 11-19-CP/19, párr. 19.
Josep Aguiló va en la misma línea en el Prontuario que publicó la propia Corte. Dice que hablar de "derogación de precedentes" es un error de quienes explican el precedente con el molde de la ley, porque "La derogación es una institución típicamente legislativa y/o una operación propia de autoridades políticas" (p. 21). Y en la nota pone como ejemplo de esa lógica un libro del propio Núñez Vaquero, de 2022 (p. 21, nota 8). El debate existe, y tiene nombre y apellido.
Entonces, ¿cómo leo yo el caso ecuatoriano? Lo digo como lectura mía.
El precedente de la Corte Constitucional pasa el indicio de la anulación: quien no lo aplica vulnera la seguridad jurídica, y su sentencia se cae. Para la propia Corte es norma y tiene rango constitucional. El indicio de la derogación aquí no funciona, porque la Corte dice que su precedente no se deroga. Se revierte, y solo ella puede hacerlo, de forma explícita y argumentada (LOGJCC, art. 2.3).
7. LO QUE ME LLEVO COMO DEFENSOR
Cinco cosas concretas.
Uno. Cite la ratio, no el resuelve. Busque en la parte justificativa la regla que decidió el caso y cítela como regla, con su supuesto de hecho y su consecuencia. Si llega a la Corte Constitucional alegando que no se aplicó un precedente, esto deja de ser un consejo. La Corte exige "La identificación de la regla de precedente" y "La exposición de por qué la regla de precedente es aplicable al caso" (sentencia 1943-15-EP/21, párr. 42). Y no descarte las sentencias que niegan: cuando la Corte concluye que algo no vulnera un derecho, la razón que usó para llegar ahí también es ratio.
Dos. Diga qué tipo de precedente cita. En el Ecuador hay por lo menos cuatro situaciones distintas.
El precedente de la Corte Constitucional, que vincula a todos.
La jurisprudencia obligatoria de la Corte Nacional. Ojo aquí: tres fallos iguales de una sala no bastan. La Constitución exige que el Pleno los ratifique o deje pasar sesenta días sin pronunciarse (art. 185).
Los fallos anteriores de los mismos jueces que hoy lo van a juzgar. Esta es la que más se nos escapa. Para la Corte, son precedentes auto-vinculantes "las reglas que solucionaron casos anteriores si las juezas o jueces que resolvieron estos, conforman la mayoría del tribunal que debe resolver el caso posterior" (sentencia 3059-19-EP/24, párr. 23). Tiene que alegarlo usted, "expresamente (...) en el momento oportuno" (sentencia 668-17-EP/22, párr. 32). Antes de la audiencia, busque cómo han fallado antes los jueces de su tribunal.
Las sentencias de otra sala o de otra corte provincial. Esas no vinculan: "el ordenamiento jurídico ecuatoriano no instituye el precedente horizontal hetero-vinculante" para los tribunales de instancia (sentencia 1035-12-EP/20, párr. 18).
Tres. Antes de citar, revise la votación. La Corte lo dijo así:
"El precedente se entiende como formulado respecto a todos los puntos en los que exista al menos cinco votos a favor, considerando los razonamientos expuestos en los votos concurrentes respecto a los puntos en desacuerdo."Auto de aclaración de la sentencia 1149-19-JP/21, párr. 31.
Lea los votos concurrentes y salvados que se publican con la sentencia (LOGJCC, art. 92). Si en el punto que usted quiere citar no hay cinco votos, ahí no hay precedente.
Cuatro. No pida que le "persuadan". Si su precedente es vinculante, argumente que vincula. Si no lo es, igual le sirve, con una condición: invóquelo de forma expresa. Un precedente no vinculante "puede esgrimirse (...) como argumento por las partes con finalidad persuasiva, correspondiendo al juez o tribunal a pronunciarse sobre tal argumento, cuando sea relevante en el debate procesal" (sentencia 1035-12-EP/20, párr. 20). Si usted no lo alega, al juez no se le puede exigir que lo conozca (sentencia 1791-15-EP/21, párr. 25). La persuasión es del juez; la vinculación es del Derecho.
Cinco. Pida la consecuencia correcta. Si el juez ignoró un precedente vinculante, lo que corresponde es la invalidez. En la justicia ordinaria, casación por el 268.5 del COGEP. Contra sentencias y autos definitivos, la acción extraordinaria de protección (CRE, art. 94). Y ahí conviene elegir bien el derecho que invoca, porque la Corte distingue dos supuestos:
"El primero se configura cuando los jueces que componen un cierto tribunal se alejan del precedente sin justificar suficientemente; y el segundo ocurre cuando, dichas autoridades judiciales no se apartan del precedente, sino que debiendo aplicarlo, no lo hacen. El primero deviene en la vulneración del derecho al debido proceso en la garantía de motivación, por cuanto incumpliría el criterio rector de la suficiencia; mientras que el segundo, deriva en la vulneración del derecho a la seguridad jurídica."Sentencia 487-16-EP/22, párr. 17.
Se apartó sin razones suficientes: motivación. Lo ignoró: seguridad jurídica.
Me quedo con una idea que no tenía antes de leer este artículo. Cada vez que digo "hay un precedente", estoy afirmando algo sobre qué es el Derecho, lo sepa o no. Prefiero saberlo.
Los leo. Y si alguien tiene una lectura distinta del caso ecuatoriano, la quiero leer.
FUENTES
Doctrina. Álvaro Núñez Vaquero, "¿Son las rationes decidendi normas válidas?", Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 50, 2026, pp. 47 a 74,
doi.org/10.14198/doxa.32180. Josep Aguiló Regla, Prontuario de teoría del precedente para sistemas jurídicos de civil law con un ordenamiento constitucionalizado, Quito, CEDEC, Corte Constitucional del Ecuador, 2024, pp. 21 y 27.
Jurisprudencia. Corte Constitucional del Ecuador, sentencias 001-16-PJO-CC; 11-19-CP/19; 109-11-IS/20; 1035-12-EP/20; 1797-18-EP/20; 1791-15-EP/21; 1943-15-EP/21; 3-15-IS/21; 487-16-EP/22; 668-17-EP/22; 446-19-EP/24; 3059-19-EP/24; y auto de aclaración de la sentencia 1149-19-JP/21. Párrafos citados según la transcripción de María Eugenia Díaz Coral y Daniel Gallegos Herrera, Guía de jurisprudencia constitucional. El precedente judicial, Quito, CEDEC, Corte Constitucional del Ecuador, 2024.
Normativa. Constitución de la República del Ecuador, arts. 94, 185, 436.1 y 436.6. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, arts. 2.3, 25, 92 y 187. Código Orgánico General de Procesos, art. 268.5.